律师:电商平台处理侵权效率低

新华社消息，国务院法制办公室今日就《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》向社会公开征求意见。与现行法律相比，草案强化了对侵权行为的处罚力度

新华社消息，国务院法制办公室今日就《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》向社会公开征求意见。与现行法律相比，草案强化了对侵权行为的处罚力度。

其中，草案对此特别规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

对此，站长搜索新媒体邀请北京志霖律师事务所高级合伙人、中国电子商务研究中心特约研究员赵占领律师做客直播室，来对当前电商界的侵权现象进行解读，并对电商平台可能就此承担连带责任的情况进行了分析。

赵占领律师认为，电商平台应该采取措施保护知识产权，其中之一就是事前审。同时他也指出，当前的电商平台还存在投诉规则过于复杂、流程很多、处理效率低等问题。由于自身利益如广告收入、交易佣金等的原因，电商平台在处理侵权上常常作为有限。对于草案提到的追究电商平台连带责任的做法，他认为，最终效果应该既有助于打击假货，又不完全影响电商平台的经营。

以下为直播实录：

站长搜索新媒体：各位易友晚上好，欢迎来到我们的直播。近年来，电商领域成侵权“重灾区”，国务院今日就专利法修订草案公开征求意见，其中规定：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。电商侵权的同时，网络平台的责任有多大？我们邀请北京志霖律师事务所高级合伙人、中国电子商务研究中心特约研究员赵占领律师来为我们做相关的解读。欢迎赵律师来到我们的直播室做客，请赵律师跟我们的易友们打个招呼吧！

赵占领律师：站长搜索的网友们，大家好！很高兴在这里跟大家交流。

站长搜索新媒体：今天，网购已经成为了很多人的生活习惯。网购在给消费者提供便捷服务的同时，也存在着一些问题，比如“山寨”商品的侵权，一方面，电商要负责任，另一方面，作为给电商提供服务的电商平台，要承担多大的责任呢？今天我们和赵律师一起，来聊聊这个话题！欢迎大家踊跃提问，积极发言，有机会上墙，并和赵律师直接互动噢！

站长搜索新媒体：那么我们先来关注最基本的话题――什么是侵权。请问赵律师，法律上对“侵权”是如何表述的？怎么样的行为算“侵权”？

赵占领律师：电商销售中涉及的侵权主要有版权侵权、商标侵权和专利侵权，分别由相关法律进行规定，大致意思基本都是未经权利人的允许，擅自使用其作品、商品，实施其专利，通常构成侵权，比如销售的是盗版图书涉嫌版权侵权，销售的假冒他人商标的商品就是商标侵权。这些针对的是电商平台上作为销售者的卖家而言。对于电商平台自身，是否需要对卖家的侵权承担责任，则是这几年比较新的话题，目前仍有不少法律空白，也是今天跟大家交流的重点。

站长搜索新媒体：举个例子，我在淘宝买了一个所谓LV的包，然后我发现是假的，那么店家需要负什么责任？我需要负法律责任吗？淘宝呢？

赵占领律师：店家销售这种假的LV包就涉嫌商标侵权，对于LV公司就应该承担侵权责任。对于消费者，如果店家是知假售假，就构成了欺诈，按照消费者权益保护法的规定，应该承担假一赔三的责任。如果不是知假售假，虽不构成欺诈，但也构成合同违约，也应当向消费者退款并赔偿损失。

赵占领律师：至于淘宝是否要承担责任，主要就是根据侵权责任法的“网络侵权专条”，看淘宝对于卖家的售假行为是不是知道或者应当知道。或者在商标权人按照淘宝的投诉机制，向淘宝发出侵权通知、投诉卖家后，淘宝没有及时处理，包括删除侵权商品页面等，则淘宝对于卖家的侵权行为应当承担连带责任。

站长搜索新媒体：您提到说淘宝可能会承担连带责任，那么这个规定是已经有了的吗？

赵占领律师：对，如果卖家销售的是图书、影视剧、软件等涉及版权侵权的商品，按照著作权法或者或者信息网络传播权保护条例等可以进行处理，如果是专利方面，目前《专利法》正在修改，按照今天公布的征求意见稿，已经专条规定了网络平台的责任。

站长搜索新媒体：我们注意到，意见稿中说，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。”这里的“应当知道”看起来很抽象，该怎么理解？怎样算“应当知道”？

赵占领律师：这里面的“知道”指的是“明知”，明知或者应当知道都存在一个判断标准的问题，无论侵权责任法的生效规定，还是这次专利法修改稿的内容，都没有明确判断的标准，操作起来很容易产生争议，今后需要由最高法院出台司法解释进行细化。

比如信息网络传播权方面，最高院总结多年来各地法院的司法实践，通过司法解释规定了一些情形下，网络服务提供者构成“知道”或者应当知道，比如对于用户发布的内容进行了编辑、修改、推荐、分类等等，或者用户发布的内容属于正在畅销的图书、热播的影视剧，这些情况通常也视为网络服务提供者属于知道或者应当知道用户的行为构成侵权。

站长搜索新媒体：假如很多人都知道某些电商平台有卖山寨大牌，而且相关电商销量持续火爆，这个时候，这个平台算不算“应该知道”？

赵占领律师：电商平台应该采取措施保护知识产权，其中之一就是事前审核，包括对于卖家的身份进行实名登记，对其资质进行审核，比如是否有营业执照以及其他专项的行政许可资质，销售知名品牌，是否有相关的授权，如果对于不符合标准的卖家也允许入驻和经营，则没有尽到合理注意义务。

又比如卖家在其平台热销某侵权商品，并在平台上做了广告，或者虽未做广告，但是平台对于进行了推荐，这些情况下，都可视为平台对卖家的侵权行为属于知道或者应当知道。

站长搜索新媒体：我们都知道LV，那如果有人做了个牌子叫LU，或者IV，卖的包包也差不多，这种商家能否注册？算不算侵权？

赵占领律师：如果这种商标能注册成功，再使用的话当然不属于侵权。但是这可能在相同类别上与他人已有商标近似，很可能通不过初审，即使通过，其他权利人也可能在公告期内提出异议，最终导致注册不成功。

站长搜索新媒体：那么这种行为算是模仿了，法律上对模仿和侵权的界限在哪里呢？是如何区别的？中间是否有模糊地带？

赵占领律师：商标的模仿不能超过法律界限，不能与他人已注册商标构成近似，具体判断可能因个案而异。原则上来讲，如果只是借鉴了他人商标设计的理念、创意，但在具体的表现形式上不构成近似，则没有问题。

站长搜索新媒体：您参与过很多电商维权的案子，根据您的经验，电商侵权案原告维权胜诉的情况多吗？他们维权方面有没有什么困难？

赵占领律师：我代理的电商维权的案例主要两大类，一是代理消费者起诉电商网站或者交易平台涉嫌欺诈，单方取消订单，一些承诺不能兑现等等，这些维权中遇到比较多的困难是取证，因为消费者不到真正打算起诉时通常不会去做公证，而一旦下定决心打算起诉，再去做公证时网站可能已经修改或者删除相关页面了。

二是代理权利人追究卖家甚至交易平台的侵权责任，其中也包括帮助权利人向交易平台进行投诉，投诉卖家销售假货或者盗版图书，但是我们发现这里面存在两个问题，（1）交易平台的投诉规则过于复杂、流程很多、需要的材料很多，而处理效率非常低。

（2）投诉或者处理之后，同一卖家仍不断上传侵权商品，或者新增其他卖家上传同一侵权商品。在这些方面，交易平台几乎无所作为，其中淘宝尤其突出，权利人因此质疑其打击假货、保护知识产权的诚意究竟有几分。

站长搜索新媒体：这第二点，我看到您在微博中提到，有一回您“接受权利人委托，先后8次向@淘宝网 投诉40多个卖家销售盗版图书（涉及侵权商品链接近60个）。每次淘宝处理速度极其缓慢，最快也不止7天。最关键的是多次投诉之后，淘宝仍然纵容同一名称的盗版书继续上传和销售…

淘宝给出的说法是什么？后来是如何解决的？

赵占领律师：淘宝在看到我的微博后，只是加快了处理投诉的效率，但是仍没能禁止同一名称的盗版书继续上传和销售，后来我们跟权利人、还有央视一起专门去找过淘宝，还去当地工商、文化市场执法机构举报，效果才好一些。

站长搜索新媒体：有网友提问：“个人认为这个制度基本形同虚设，因为专利与商标不同，电商平台很容易撇开责任。专家认为呢？”请赵律师回答下吧~。

赵占领律师：这种顾虑有一定道理，但是作为全国人大制定的法律，主要做原则性规定，很难把电商平台知道或者应当知道的情形一一细化，这些主要有赖于后续通过司法解释进行明确。如果最终仅有专利法的这条规定，而无其他细化规定，确实是难以操作，甚至像您说的形同虚设。

站长搜索新媒体：还有网友问道：“律师能不能给解释一下山寨和假货的区别？反正在医药法里对劣质药和假药是有明确区分的，粤利粤如果质量安全没问题，又是注册标的话，算假货吗？”

赵占领律师：山寨不是法律概念，而假货通常指的是假冒他人商标的商品，以及盗版的图书、软件、音像制品等等。大家通常所说的山寨一般针对山寨的是他人商品的商标、包装装潢等等，这些有可能构成商标侵权，也有可能构成不正当竞争或者侵犯其他权利。

站长搜索新媒体：再回到您刚才说到的淘宝的案例，后来工商、文化市场执法机构都去了，那么按法律规定，电商侵权案子的主管部门应该是哪家？这么多部门都介入，是否体现了管理和执法上的混乱？

赵占领律师：如果是涉及盗版，一般由文化市场执法机构管，如果是涉及商标侵权，一般由工商机构管，当然也都可能涉及犯罪，则由公安机关立案。如果是产品质量不达标，还可能由质检机构管，如果是药品食品，还跟食药监有关等等。这跟我们的行政管理体制有关，有些存在权力的交叉重叠，有些则又是权力的空白地带。

站长搜索新媒体：您提到交易平台在处理侵权上常常无所作为，有哪些方面的原因呢？产权意识淡薄？网络平台方面有自己的利益考虑？还是有其他？

赵占领律师：最主要还是有利益考虑吧，严厉打假会导致卖家和商品数量迅速减少，也会导致电商平台的广告收入、交易佣金收入减少，某种程度上可以说电商平台与售假卖家的利益绑定在一起。

但是不打假又难以跟投资人、权利人、消费者交代，也会损害平台自身的声誉。所以一些电商平台一直试图在打假和维护自身商业利益之间寻找平衡点，当然这种平衡点很难找到。

站长搜索新媒体：所以以后如果连带责任处罚实施了，对电商平台的处罚大概会是什么水平？如果过轻的话，也许起不到警示效果，如果重的话，侵权的情况那么多，感觉电商平台也会吃不消？

赵占领律师：如果让电商平台承担连带责任的范围扩大，也就是构成知道或者应当知道的情形更多，则电商平台因为卖家售假而被诉的风险就大大增加，相关案例会迅速增多，尽管个案中电商平台被判赔偿金额不一定会太高，但是大量诉讼也让其难以承受，也就要求其对卖家售假承担更严格的管理责任。

站长搜索新媒体：追究电商平台连带责任的做法，对于减少电商侵权，您预计作用会明显吗？

赵占领律师：关键看电商平台承担连带责任的范围，如果范围比较宽，电商平台被诉并败诉的几率较高，则将促使电商平台采取更多的措施打击假货，这种情况作用会明显一些。但是立法者也会征求电商平台的意见，最终的规则不可能完全一边倒，应该既有助于打击假货，又不完全影响电商平台的经营。

站长搜索新媒体：有网友提问：“发达国家有没有针对商标或者非常类似商标的法律法规。比如KFC变成KEC餐厅？”

赵占领律师：大多数国家都有商标法，原则上都会禁止使用与注册商标近似的商标。

站长搜索新媒体：除了商家本身担心被侵权，作为消费者，我们也怕被电商欺诈，您也经常代理消费者起诉电商网站的案子，那么在这方面可否给经常网购的网友们一些建议？

赵占领律师：建议消费者尽量选择B2C网站，而且尽量是其自营商品范围，因为这类模式中，电商网站就是直接的卖方，如果销售假货，法律风险更大，所以，此类网站对于商品的品控更加严格，也有相应动力。

否则的话，尽量在电商平台上选择品牌商自己的旗舰店。此外，在购物过程中也注意保留关键证据，对于所购商品也应该事先了解品牌商是否提供真假鉴定服务，等等，总之网购应谨慎。

站长搜索新媒体：由于时间的关系，今天我们的直播就到这里，非常感谢赵律师为我们带来的解答！再次感谢赵律师来到我们的直播室！也希望大家在今后的网购中多加注意，我们也希望，随着法律日趋完善，侵权事件能够越来越少，还市场一个更加良好的环境。