对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思

（原标题：对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思） 刘旭2019年10月9日，中国裁判文书网上发布了最高人民法院在2019年7月3日作出的《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》，裁定北京高级人民法院对审理京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位案拥有管辖权。至此，历经两年多审理，天猫有关“应由浙江省高级人民法院审理该案的主张”最终被驳回

（原标题：对京东起诉天猫涉嫌“二选一”案背后的反垄断反思）

刘旭

2019年10月9日，中国裁判文书网上发布了最高人民法院在2019年7月3日作出的《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》，裁定北京高级人民法院对审理京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位案拥有管辖权。至此，历经两年多审理，天猫有关“应由浙江省高级人民法院审理该案的主张”最终被驳回。

最高人民法院的这则裁定，虽然并不意味着植根北京的京东可以在北京高级人民法院审理该案时获得任何优势，却可以通过该案进展的再度曝光带给业界一些反思。

利用管辖异议拖延反垄断纠纷审理的情况需要重视

天猫与京东在反垄断诉讼纠纷中关于管辖权的争议，外界最直观的一个感受就是：案件审理从2017年一直拖延到2019年中下旬，接下来也可能会再经历两三年甚至更久时间。类似情况，在互联网行业的竞争纠纷中屡见不鲜。

例如，2011年8月19日，腾讯向广东省高级人民法院对奇虎在2010年“3Q大战”期间涉嫌不正当竞争提起民事诉讼。随后，奇虎在应诉时就对该案的管辖权提出管辖异议。广东省高院以（2011）粤高法民三初字第1号民事裁定驳回被告奇虎公司的管辖权异议。被告奇虎公司不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院再以（2012）民三终字第3号民事裁定驳回上诉，维持了广东高级人民法院的管辖。这件民事纠纷直到2012年8月17日才进入双方当事人质证环节，2012年9月18日才进行了公开开庭审理。这与腾讯起诉时间已经相去一年。

与其他民事纠纷不同，无论反垄断纠纷，还是不正当竞争纠纷，如果争议行为在诉讼终审前没有停止，那么其对当事人双方的影响就会一直持续。但是，与不正当竞争纠纷不同，反垄断纠纷中涉嫌违反《反垄断法》的限制竞争行为，不仅直接影响原告，还会影响到其他上下游企业和广大消费者利益，更有可能给市场结构带来难以逆转的影响。尤其在互联网行业，对于上市公司而言，限制竞争行为往往能使自身保持领先地位，从而获得更多投资者垂青；而受到限制竞争行为损害的竞争对手，不仅会在市场份额、销售业绩上受到影响，也会在资本市场面临冷遇，并间接导致对其管理层股票期权收益的影响，诱发其管理层人才流失。

而且，由于我国民事赔偿制度并不支持对原告预期收益的赔偿请求。如果反垄断纠纷中的争议行为，不仅导致原告直接经济损失，还可能通过影响市场结构，尤其是借助互联网经济的网络效应，进一步巩固被告市场支配地位的话，那么即便原告历经多年最终胜诉，在此期间其预期收益上的损失也难以通过诉讼获得赔偿。在这种情况下，无论是反垄断纠纷中的原告，还是和其一样受到争议行为负面影响的其他上下游企业，都会因为反垄断纠纷审理的延宕而蒙受更多损失。

由此可见，管辖异议虽然是我国《民事诉讼法》对诉讼当事人程序权利的应有保护，但是在反垄断纠纷中，被告利用管辖异议来拖延案件审理进度的问题同样需要重视。最高人民法院在《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》中对互联网行业反垄断法管辖权确定的论述无疑对处理其他同类案件的管辖权争议都具有指导意义。

亟需提高对司法中立性的保障

在许多案件中，当事人都会尽量争取在自己住所地法院应诉，而不是到对方住所地法院应诉。这背后也不排除被告担心：原告住所所在地的地方法院，可能偏袒作为本地企业的原告。这样的例子，也并非没有。

例如，2010年腾讯与奇虎“3Q大战”引发的反垄断纠纷的二审判决中，奇虎指出一审法院审理程序涉嫌存在三处违法，即：

1.未组织双方当事人按照重新界定的相关市场计算市场份额；

2.把未经质证的专家意见纳入卷宗；

3.违反听证原则而大量认定未经质证的证据与事实。

虽然最高人民法院知识产权庭逐一反驳了奇虎方面的上述质疑，但这三处涉嫌违法的程序瑕疵都最终有利于腾讯一方。这自然会使得其他反垄断纠纷案件的当事人，都会对一审法院是否在程序上偏袒本地企业心存疑虑。

而且，《反垄断法》第十九条规定依据市场份额来推定市场支配地位，再由被推定市场支配地位的经营者提供其不具有市场支配地位的反证。在信息不对称的情况下，此举通过举证责任倒置有助于减轻信息劣势一方的举证责任，遏制市场份额符合推定市场支配地位标准的经营者从事限制竞争的冲动，预防限制、排除竞争行为。但是，如果在相关市场界定和份额计算方面，司法机构偏袒被告一方，或者原告无法获取界定相关市场或者计算市场份额的必要信息，司法机构也拒绝根据《民事诉讼法》第六十四条依职权、或依请求调取相关信息的话，那么《反垄断法》第十九条的规定就会被架空，该法预防和禁止滥用市场支配地位的立法目的也都会落空。

因此，如何规范反垄断纠纷审理的程序规则，既是保障该领域司法中立性所必需的，更是实现《反垄断法》立法目的所必需的。

进一步提高反垄断执法透明度刻不容缓

综合上述两点启示不难发现，相比现场调查取证力度更大，处罚力度更强的行政执法而言，通过民事诉讼解决反垄断纠纷，不仅有审理周期长、举证责任难、诉讼程序有待健全等一系列不利于原告一方的劣势。但是，无论是奇虎还是京东，最终还是选择了诉讼。这又是为什么呢？

如果执法机构在执法调查中存在难以克服的技术困难或其他困难，那么即便立案，恐怕也会久拖不决。例如，2014年工商总局就曾因微软涉嫌违反《反垄断法》而对微软多家办公室展开现场突击检查，收集违法证据。但是5年过去了，该案至今还没有公布最终的处理结果。同样，2016年8月滴滴宣布收购优步中国后不久，商务部反垄断局就对其是否涉嫌违反《反垄断法》展开调查，也至今没有公布最终调查结果。这样的例子固然在全世界的反垄断执法实践中都是极其罕见的，但是客观上也会让许多举报人担忧我国反垄断执法者在涉及IT行业与互联网经济领域的执法效能。

要提高执法效能，进一步在举报受理、立案、调查、罚款计算、整改措施评估等各环节提高反垄断执法的透明度无疑是刻不容缓的。反垄断执法机构在个案调查中遇到难以克服的技术或理论困难时，应当举行公开的听证会，允许举报方与被举报方、相关第三方机构在公众的监督下进行公开辩论、公开举证。这样可以弥补执法机构在信息上的劣势，避免因为偏听偏信而影响立案与否，影响调查进展、影响整改措施的评估等等。

互联网行业需要反垄断执法

无论是在先后三次处罚了谷歌的欧盟，还是正在对亚马逊、Facebook、谷歌、苹果展开反垄断调查的美国，都已经用事实证明了：互联网行业并非法外之地，同样可能存在限制竞争问题，同样需要反垄断执法来恢复竞争活力。

中国互联网企业的并购与合营企业新设更是不胜枚举。但时至今日，能够让外界管窥国内互联网行业反垄断执法尺度的公开案例仍只有2012年8月13日商务部附条件批准的美国沃尔玛收购纽海1号店案。

一方面是各大平台企业通过事前没有经过反垄断审查的并购实现合纵连横，另一方面是这些企业通过涉嫌违反《反垄断法》的排他协议排挤竞争（相关案例梳理参见拙文《反垄断执法不应纵容互联网寡头》，2018年8月29日，澎湃新闻）。这两方面都对平台间的竞争、入驻平台的中小企业和消费者利益都产生了深远影响。但是，就在腾讯投资的京东、拼多多抱怨阿里巴巴通过与商户达成排他协议排挤竞争时，阿里巴巴和其投资的网易云音乐也因为腾讯音乐与唱片公司签订了海量的音乐版权独家授权协议而受到严重影响。而当滴滴2018年试图进入无锡外卖市场时，阿里巴巴收购的饿了么和腾讯投资的美团大众点评又不惜可能因违法被无锡市场监督管理局约谈，也要下线与滴滴合作的商户，通过杀鸡儆猴来维护各自与外卖商户的排他合作……总之，在自己不占优势的市场上，互联网企业希望反垄断执法者能查处竞争对手排挤竞争的措施，但是在这些企业自己主导的市场上，它们又不想放弃有利于自身的排他协议。

当中国互联网经济进入“下半场”，各市场细分的头部企业在其主导的市场上面临用户增长放缓的趋势。这些企业要实现可持续的增长就要向其他市场细分的头部企业发起挑战。而在B2C市场，如果C端活跃用户数量领先的平台企业通过与B端商家签订排他协议，就可以借助网络效应同时锁定C端消费者和B端商家，从而排挤竞争。

如果反垄断执法者不介入，继续任由限制竞争的“子弹”飞来飞去，备受排挤的竞争对手就很难带给头部平台企业有效的竞争约束。这不仅会使价格信号失真，导致消费者受损，还容易诱发这些平台企业的个别管理人员滥用平台赋予的权限寻租，或者怠于及时查处商户为满足平台考核而实施的作弊行为。

虽然，《反垄断法》已经成为我国各大互联网企业捍卫市场竞争秩序的武器。但是，反垄断诉讼的周期长、原告举证责任高、程序规则尚不健全。这使得我国反垄断执法成为互联网企业实现可持续增长的必要保障和客观需要。反垄断执法者既要有作为，又要避免干预过度，就需要一方面重视平台企业排他协议对竞争的影响，积极开展互联网行业的反垄断执法，另一方面进一步提高反垄断执法各环节透明度，不断完善执法和公开的听证程序，集思广益。这样不仅能改善我国反垄断执法的公信力和执行力，还能让我国互联网企业更好地了解我国反垄断执法尺度，及时做好反垄断法合规。唯有如此，唯有拥抱市场竞争的有效约束，我国的互联网经济才能更开放、更富有创新能力，实现可持续地增长。

（作者刘旭为同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员）